律師審查規(guī)范性文件(律師審查,起草合同應(yīng)該注意的幾個(gè)問(wèn)題)

1.律師審查,起草合同應(yīng)該注意的幾個(gè)問(wèn)題

律師在起草、審查合同時(shí)，通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備，一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料，二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門(mén)規(guī)章、國(guó)際慣例，三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。除了上述準(zhǔn)備工作外，下列問(wèn)題值得律師高度注意：

一、應(yīng)注意合同的目的性

二、應(yīng)注意合同的有效性

三、應(yīng)注意合同的平衡性

四、應(yīng)注意合同的可操作性

五、應(yīng)注意合同結(jié)構(gòu)的合理性

六、應(yīng)注意合同體例的適用性

2.律師審查\起草合同應(yīng)該注意哪些個(gè)問(wèn)題?

律師審查\起草合同應(yīng)該注意以下這些問(wèn)題： 一、應(yīng)注意合同的目的性 律師在著手起草或?qū)彶楹贤埃瑧?yīng)通過(guò)電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動(dòng)機(jī)。

實(shí)踐中，明明是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買(mǎi)賣(mài)合同處理；明明是一般合作建房合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實(shí)。 有的當(dāng)事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營(yíng)合同。

只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實(shí)意思；只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任；只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。 二、應(yīng)注意合同的有效性 保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。

律師要特別注意我國(guó)《民法通則》第五十八條的規(guī)定和我國(guó)《合同法》第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無(wú)效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。

只要不違背我國(guó)法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。 律師在起草和審查某一合同時(shí)，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。

關(guān)于合同有效性問(wèn)題，事實(shí)上包括三個(gè)方面的問(wèn)題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個(gè)別條款無(wú)效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無(wú)效，整個(gè)合同無(wú)效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無(wú)效。

當(dāng)合同個(gè)別條款無(wú)效時(shí)，律師只需修改該個(gè)別條款；當(dāng)整個(gè)合同無(wú)效時(shí)，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。 三、應(yīng)注意合同的平衡性 所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。

沒(méi)有只有權(quán)利而沒(méi)有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主題而沒(méi)有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒(méi)有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。 過(guò)分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對(duì)方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對(duì)不是一個(gè)好律師！有的律師在起草合同時(shí)，還往往為合同相對(duì)方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。

殊不知，你的“聰明才智”遲早會(huì)被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過(guò)程中由于這些陷阱會(huì)逐步暴露而遭到合同相對(duì)方的種種刁難。

最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人。

“機(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸！ 四、應(yīng)注意合同的可操作性 實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過(guò)于抽象原則，對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對(duì)各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但沒(méi)有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱](méi)有計(jì)算依據(jù)，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語(yǔ)不確切等等。

3.啟動(dòng)規(guī)范性文件的司法審查程序需具備哪些條件?

啟動(dòng)對(duì)規(guī)范性文件的司法審查的條件有： （1） 規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)。

一個(gè)行政行為的作出，可能適用 多部規(guī)范性文件，提請(qǐng)審查的規(guī)范性文件必須是被訴行政行為的直接依據(jù)，它可以是全部依據(jù)，也可以是部分依據(jù)。 （2） 公民、法人或者其他組織認(rèn)為作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件不合 法。

認(rèn)為規(guī)范性文件“不合法”，包括認(rèn)為其缺少上位法依據(jù)、內(nèi)容與上位法 相沖突、形式不合法等情形。 （3） 在起訴行政行為時(shí)一并請(qǐng)求。

起訴人只要主觀認(rèn)為被訴行政行為所 依據(jù)的規(guī)范性文件不合法即可請(qǐng)求審查，對(duì)其認(rèn)識(shí)是否正確并不要求，但不 能僅對(duì)規(guī)范性文件提請(qǐng)司法審查。

4.律師審查或起草合同應(yīng)該注意那幾個(gè)問(wèn)題

一、應(yīng)注意合同的目的性 律師在著手起草或?qū)彶楹贤?，?yīng)通過(guò)電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動(dòng)機(jī)。

實(shí)踐中，明明是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買(mǎi)賣(mài)合同處理；明明是一般合作建房合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實(shí)。有的當(dāng)事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營(yíng)合同。

只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實(shí)意思；只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任；只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。 二、應(yīng)注意合同的有效性 保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。

律師要特別注意我國(guó)《民法通則》第五十八條的規(guī)定和我國(guó)《合同法》第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無(wú)效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。

只要不違背我國(guó)法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時(shí)，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。

關(guān)于合同有效性問(wèn)題，事實(shí)上包括三個(gè)方面的問(wèn)題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個(gè)別條款無(wú)效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無(wú)效，整個(gè)合同無(wú)效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無(wú)效。

當(dāng)合同個(gè)別條款無(wú)效時(shí)，律師只需修改該個(gè)別條款；當(dāng)整個(gè)合同無(wú)效時(shí)，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。 三、應(yīng)注意合同的平衡性 所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。

沒(méi)有只有權(quán)利而沒(méi)有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主題而沒(méi)有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒(méi)有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。過(guò)分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對(duì)方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對(duì)不是一個(gè)好律師！有的律師在起草合同時(shí)，還往往為合同相對(duì)方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。

殊不知，你的“聰明才智”遲早會(huì)被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過(guò)程中由于這些陷阱會(huì)逐步暴露而遭到合同相對(duì)方的種種刁難。

最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人。

“機(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸！ 四、應(yīng)注意合同的可操作性 實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過(guò)于抽象原則，對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對(duì)各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但沒(méi)有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱](méi)有計(jì)算依據(jù)，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語(yǔ)不確切等等?！皩?shí)現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證”，尤其像建設(shè)工程合同、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長(zhǎng)、影響因素多、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更需要對(duì)于可操作性做出更高的要求。

關(guān)于合同可操作性問(wèn)題，西方發(fā)達(dá)國(guó)家律師的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。君不見(jiàn)，在美國(guó)甚至我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)，一份“簡(jiǎn)單”的個(gè)人房屋租賃合同，可能長(zhǎng)達(dá)十幾頁(yè)，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚，違約責(zé)任非常詳盡，對(duì)可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來(lái)有點(diǎn)拗口，但執(zhí)行過(guò)程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。

從某種意義講，合同就是立約方對(duì)合同所涉事項(xiàng)的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”，這種規(guī)劃和設(shè)計(jì)既包括對(duì)立約各方“角色”的規(guī)劃和設(shè)計(jì)，也包括對(duì)交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”，還包括立約各方如果在履行過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議不能達(dá)成共識(shí)一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”。工程建設(shè)，如果規(guī)劃不當(dāng)，設(shè)計(jì)不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。

套用現(xiàn)代俗語(yǔ)解釋，合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則，沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)則，何談?dòng)螒颍? 當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意提及違約責(zé)任，或?qū)Υ溯p描淡寫(xiě)，律師在起草和修改合同中，不能被當(dāng)事人牽著鼻子走，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人曉以利害，不但要規(guī)定違約責(zé)任，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實(shí)處。 合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語(yǔ)如“大約”、“相當(dāng)”，亦不要泛指如“一切”、“全部”，簡(jiǎn)稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語(yǔ)要定義，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。

俗話說(shuō)：一字值錢(qián)金，合同文書(shū)表現(xiàn)尤為典型。合同用語(yǔ)不確切，不但使合同缺乏操作性，而且還會(huì)導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生，這方面案例可以說(shuō)舉不勝舉！ 五、應(yīng)注意合同結(jié)構(gòu)的合理性 合。

5.《立法法》中關(guān)于規(guī)范性法律文件審查的內(nèi)容

中華人民共和國(guó)立法法

(2000年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò) 2000年3月15日中華人民共和國(guó)主席令第三十一號(hào)公布 自2000年7月1日起施行)

第一章 總則

第二章 法律

第一節(jié) 立法權(quán)限

第二節(jié) 全國(guó)人民代表大會(huì)立法程序

第三節(jié) 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法程序

第四節(jié) 法律解釋

第五節(jié) 其他規(guī)定

第三章 行政法規(guī)

第四章 地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章

第一節(jié) 地方性法規(guī)、自治條例和單行條例

第二節(jié) 規(guī)章

第五章 適用與備案

第六章 附則

通常對(duì)于規(guī)范性文件的理解分為廣義和狹義兩種情況。

廣義

一般是指屬于法律范疇（即憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章）的立法性文件和除此以外的由國(guó)家機(jī)關(guān)和其他團(tuán)體、組織制定的具有約束力的非立法性文件的總和。

狹義

一般是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件。當(dāng)前這類非立法性文件的制定主體非常之多，例如各級(jí)黨組織、各級(jí)人民政府及其所屬工作部門(mén)，人民團(tuán)體、社團(tuán)組織、企事業(yè)單位、法院、檢察院等。

你這邊的審查，指的是狹義的規(guī)范性文件吧。

例如《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定（省政府令54號(hào)）》

第十三條 規(guī)范性文件草案送審稿，由制定機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審核。審核的主要內(nèi)容包括：

（一）內(nèi)容是否合法，與其他相關(guān)規(guī)范性文件是否協(xié)調(diào)一致；

（二）程序是否符合規(guī)定；

（三）主要制度和措施是否合理、可行；

（四）體例結(jié)構(gòu)和文字表述是否規(guī)范。

第十四條 制定機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)對(duì)規(guī)范性文件草案送審稿的審核，按照下列程序進(jìn)行：

（一）初步審查；

（二）征求和聽(tīng)取意見(jiàn)；

（三）調(diào)研；

（四）協(xié)調(diào)；

（五）送審。

因突發(fā)公共事件等特殊情況，需要立即制定規(guī)范性文件的，可以對(duì)前款規(guī)定的程序進(jìn)行必要的調(diào)整。