行政判決書(從一份蹊蹺的行政判決書說起)
行政判決書
行政判決書
行政判決書(一審行政案件用)
(××××)×行初字第××號
原告……(寫明起訴人的姓名或名稱等基本情況)。
法定代表人(或代表人)……(寫明姓名和職務(wù))。
法定代理人(或指定代理人)……(寫明姓名等基本情況)。
委托代理人……(寫明姓名等基本情況)。
被告……(寫明被訴的行政機關(guān)名稱和所在地址)。
法定代表人(或代表人)……(寫明姓名和職務(wù))。
委托代理人……(寫明姓名等基本情況)。
第三人……(寫明姓名或名稱等基本情況)。
法定代表人(或代表人)……(寫明姓名和職務(wù))。
法定代理人(或指定代理人)……(寫明姓名等基本情況)。
委托代理人……(寫明姓名等基本情況)。
原告×××不服××××(行政機關(guān)名稱)××××年××月××日(××××)×××字第××號××××處罰決定(或復(fù)議決定、其他具體行政行為)，向本院提起訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，公開(或不公開)開庭審理了本案。
……(寫明到庭的的當事人、代理人等)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
……(概括寫明被告所作的具體行政行為的主要內(nèi)容及其事實與根據(jù)，以及原告不服的主要意見、理由和請求等)。
經(jīng)審理查明，……(寫明法院認定的事實和證據(jù))。
本院認為，……(根據(jù)查明的事實和有關(guān)法律規(guī)定，就行政機關(guān)所作的具體行政行為是否合法，原告的訴訟請求是否有理，進行分析論述)。依照……(寫明判決所依據(jù)的法律條款項)的規(guī)定，判決如下：
……〔寫明判決結(jié)果。分六種情況：
第一、維持行政機關(guān)具體行政行為的，寫：
“維持××××(行政機關(guān)名稱)××××年××月××日(××××)×××字第××號處罰決定(或復(fù)議決定、其他具體行政行為)。”
第二、撤銷行政機關(guān)具體行為的，寫：
“一、撤銷××××(行政機關(guān)名稱)××××年××月××日(××××)×××字第××號處罰決定(或復(fù)議決定、其他具體行政行為);
二、……(寫明判決被告重新作出具體行政行為的內(nèi)容。如果是不需要重新作出具體行政行為的，此項不寫。如果是確認被告的具體行政行為侵犯原告合法權(quán)益而須承擔行政賠償責任的，應(yīng)當寫明賠償?shù)臄?shù)額和交付時間等。)“
第三、部分撤銷行政機關(guān)具體行政行為的，寫：
“一、維持××××(行政機關(guān)名稱)××××年××月××日(××××)×××字第××號處罰決定(或復(fù)議決定、其他具體行政行為)的第×項，即……(寫明維持的具體內(nèi)容);
二、撤銷××××(行政機關(guān)名稱)××××年××月××日(××××)×××字第××號處罰決定(或復(fù)議決定、其他具體行政行為)的第×項，即……(寫明撤銷的具體內(nèi)容);
三、……(相對撤銷部分寫明判決被告重新作出具體行政行為的內(nèi)容。如果是不需要重新作出具體行政行為的，此項不寫。如果是確認被告侵犯原告合法權(quán)益而須承擔行政賠償責任的，應(yīng)當寫明賠償?shù)臄?shù)額和交付時間等)。“
第四、判決行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責的，寫：
“責成被告××××……(寫明被告應(yīng)當履行的法定職責內(nèi)容和期限)。”
第五、判決變更行政處罰的，寫：
“變更××××(行政機關(guān)名稱)××××年××月××日(××××)×××字第××號處罰決定(或復(fù)議決定)，改為……(寫明變更后的處罰內(nèi)容)。”
第六、單獨判決行政賠償?shù)模瑢懀?/p>
“被告××××賠償原告×××……(寫明賠償?shù)慕痤~、交付時間，或者返還原物、恢復(fù)原狀等。”〕
……(寫明訴訟費用的負擔)。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于××××人民法院。
審判長×××
審判員×××
審判員×××
××年××月××日
(院印)
本件與原本核對無異
書記員×××
行政判決書范例
上訴人(原審被告)XXXX市房產(chǎn)管理局，住所地XXXX市江岸區(qū)高雄路 166號。
法定代表人周茂棣，該局局長。
委托代理人余新立，該局工作人員。
被上訴人(原審原告)XXXX，女，1964年8月30日出生，漢族，XXXX市人，無職業(yè)，住(略)。
委托代理入XXXX;XXXX律師事務(wù)所律師。
第三人陳梅，女，1975年5月29日出生，漢族，住(略)。
上訴人XXXX市房產(chǎn)管理局(下稱市房產(chǎn)局)因XXXX訴市房產(chǎn)局房屋行政登記一案，不服XXXX市江岸區(qū)人民法院(2006)岸行初字第27號判決，向本院提起上訴，本院2006年4月27日受理后，依法組成合議庭，于5月16日公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人余新立、被上訴人XXXX及其委托代理人XXXX等到庭參加訴訟。第三人陳梅經(jīng)本院合法傳喚無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，位于XXXX市江岸區(qū)黃浦路43號2單元3—3室(建筑面積38.13平方米)的房屋原登記在原告名下。2004年3月，原告欲出讓該房屋遂全權(quán)委托第三人陳梅辦理房屋交易過戶、解除抵押合同等手續(xù)。于2004年3月19日在XXXX市武昌區(qū)公證處辦理了委托公證并同時騰出該房，向第三人陳梅提交了該房屋所有權(quán)證及土地使用權(quán)證。同年3月30日，第三人陳梅持上述委托公證書和原告的房屋所有權(quán)證及土地使用權(quán)證，以自己購買該房為由，向江岸區(qū)房產(chǎn)局申請辦理房屋產(chǎn)權(quán)交易過戶手續(xù)。3月31日，原告以房產(chǎn)證遺失為由到江岸區(qū)房產(chǎn)管理局申請掛失。2004年4月10日被告在長江日報上發(fā)布了第2004012號《XXXX市房產(chǎn)管理局房產(chǎn)權(quán)屬證件遺失補發(fā)公告》。同年4月12日被告市房產(chǎn)局向第三人陳梅頒發(fā)了武房權(quán)證岸字第200402312號房屋所有權(quán)證。同年5月陳梅將該房屋出售給王春華，被告為王春華辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記，并頒發(fā)了武房權(quán)證岸字第200403555號房屋所有權(quán)證。原告認為被告市房產(chǎn)局在受理申請掛失辦理補發(fā)遺失產(chǎn)權(quán)證公告期間將登記其名下的房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記至陳梅名下的行政行為違法，故訴至法院。
一審法院認為，被告市房產(chǎn)局是《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》及建設(shè)部令第99號《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》授權(quán)對本市房屋權(quán)屬登記負有管理職責的行政機關(guān)。根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第二十七條規(guī)定：登記機關(guān)應(yīng)當對權(quán)利人(申請人)的申請進行審查。被告在為原告與第三人陳梅房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記中和在為原告辦理產(chǎn)權(quán)證遺失補辦掛失中，未盡到審查義務(wù)，致使房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記及遺失補辦公告的行政行為事實不清，且在遺失公告期間將上述房屋轉(zhuǎn)移登記至第三人陳梅名下，該轉(zhuǎn)移登記行為程序不當，應(yīng)確認違法。因上述房屋又轉(zhuǎn)移登記在他人名下，屬另一法律關(guān)系，原告請求判令被告恢復(fù)其權(quán)屬登記補發(fā)權(quán)證的訴訟請求不予支持。據(jù)此，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(四)項、第五十七條第二款第(二)項規(guī)定，判決：一、確認被告XXXX市房產(chǎn)管理局向第三人陳梅頒發(fā)武房權(quán)證岸字第200402312號房屋所有權(quán)證的具體行政行為違法。二、駁回原告其他訴訟請求。
從一份蹊蹺的行政判決書說起
從一份蹊蹺的行政判決書說起
以下是遼寧省普蘭店市人民法院［２０００］普行初字第９號判決書：
原告：韓振璽，……系普蘭店市公安局交警大隊警察……
……
被告：普蘭店市公安局……
……
原告韓振璽不服被告普蘭店市公安局１９９８年３月２日將其送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療限制其人身自由，向本院提起行政訴訟，本院受理后，依法組成合議庭，公開庭審了本案?！⒁呀?jīng)審判委員會討論通過。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被告普蘭店市公安局對原告進行監(jiān)護治療的事實和依據(jù)是：1997年以來，原告參與經(jīng)營以其姐姐韓桂霜為法人代表的“圣仙舸”酒樓及水庫，與當?shù)卣透浇?jīng)營豬場的馬景奎產(chǎn)生矛盾，導致馬景奎上訪。原告還多次沖擊普蘭店市公安局、普市政府、普市委會場，踢壞普蘭店市公安局局長辦公室的門，并在公安局院墻上掛草包皮，嚴重擾亂了辦公秩序。原告行為已符合《人民警察法》第十四條、《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》的規(guī)定。因原告在1991年7月18日已經(jīng)大連市精神疾病司法醫(yī)學鑒定組鑒定為：偏執(zhí)狀態(tài)，應(yīng)對采取醫(yī)療措施，以防不測。所以，我局研究后，向普蘭店市委、市政府、大連市公安局作了匯報，決定第二次給原告進行精神疾病司法鑒定。我局提出申請后，1997年12月28日大連市精神疾病司法醫(yī)學鑒定組（以下簡稱司法鑒定組）做出了第97048號鑒定書，結(jié)論：偏執(zhí)性精神病，被鑒定人韓振璽數(shù)年來頻繁上訪，言行偏激，妨礙公務(wù)行為與疾病有直接因果關(guān)系，對其行為已喪失辨認及控制能力，故評定為無責任能力，因目前正處于本癥發(fā)病期，建議采取監(jiān)護性措施。據(jù)此，我局將鑒定結(jié)果及權(quán)利告知原告妻子李秀琴。1998年3月2日將原告送至大連市安康醫(yī)院進行治療。
原告韓振璽的訴訟請求是：撤銷被告對其采取強制治療精神病限制人身自由的行政行為，并賠禮道歉?；謴?fù)名譽，賠償損失。
經(jīng)審理查明，1997年以來，原告由于工作和生活上等原因，曾多次到被告處及普蘭店市委、市政府上訪未達到其滿意，原告便采取了往被告墻上掛草包皮等行為。被告認為其行為違反了《中華人民共和國治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定，疑其患有精神性疾病，于1997年12月3日向大連市精神疾病司法醫(yī)學鑒定組提出申請，要求對原告進行醫(yī)學鑒定。該醫(yī)學鑒定組接受了被告的委托于1997年12月28日作出了大精鑒字第97048號“大連市精神疾病司法醫(yī)學鑒定書”，結(jié)論是“被鑒定人數(shù)年來頻繁上訪，言行偏激，妨礙公務(wù)行為與疾病有直接因果關(guān)系，對其行為喪失辨認及控制能力，故評定為無責任能力，因目前正處于本癥發(fā)病期，建議采取監(jiān)護性措施”，但未向原告及其家屬宣告，鑒定書中也沒有鑒定人簽章等必要條件。被告據(jù)此依據(jù)《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》于1998年3月2日將原告送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療長達九個月，直到1998年12月1日將其放出，進行保外就醫(yī)至今。但被告對原告入出院未給其下達任何法律手續(xù)和文書。在這期間原告家屬曾多次要求被告對原告重新鑒定和變更監(jiān)護人，1998年3月9日遼寧省公安廳紀律委員會也曾要求被告對原告家屬的要求給予明確答復(fù)，但被告至今未給予任何答復(fù)。
另外，由于原告多次上訪，1991年7月13日被告做出“關(guān)于韓振璽上訪所提出問題的答復(fù)”，經(jīng)醫(yī)學專家觀察，結(jié)論為韓振璽同志的精神是正常的。同年7月18日，司法鑒定組受被告（原名新金縣公安局）的委托，在原告不知情的情況下，做出大精鑒字第91060號“精神疾病司法醫(yī)學鑒定書”。結(jié)論是：偏執(zhí)狀態(tài)，建議采取醫(yī)療措施，以防不測。該鑒定書無鑒定人簽章等必備要件。1992年3月7日得到普蘭店市委信訪辦法給的5000元治療費用，進行院外治療。同年經(jīng)原告要求，被告將其安排在普蘭店市公安交通警察大隊檢車線工作。1997年12月3日至1998年1月5日，原告均在其工作崗位上工作，未出現(xiàn)檢車錯誤和精神異常等情況。1997年10月份，普蘭店市成立“五家聯(lián)合調(diào)查組”（普蘭店市政法委、紀檢委、公安局、檢察院、太平鄉(xiāng)人民政府）對馬景奎上訪一案進行調(diào)查，調(diào)查后對被告認定的原告的違法予以否定。原告屬二等甲級革命傷殘軍人，在工作中，曾多次獲得“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”、“文明干警”等榮譽稱號
。
上述事實，又被告業(yè)務(wù)檔案、醫(yī)學鑒定書、調(diào)查材料、榮譽證書、證人證言、工作紀錄以及當事人的陳述筆錄等證明材料在卷為憑，并已經(jīng)開庭質(zhì)證和本院的審查，可以才信。
本院認為，被告作為公安機關(guān)，有權(quán)對違反治安管理行為的人進行處罰。司法醫(yī)學鑒定組未經(jīng)鑒定委員會授權(quán)對無卷宗、案由、案號的案件當事人即原告作出無鑒定人簽章的醫(yī)學鑒定，是無法律效力的，被告在為向原告宣告的情況下，依據(jù)無法律效力的醫(yī)學鑒定將其送往大連市安康醫(yī)院，進行精神病監(jiān)護治療，是違法的。《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》（以下間稱《條例》）第八條規(guī)定：‘經(jīng)鑒定人確認為肇事肇禍的精神病人，住所的在本市內(nèi)，由大連市公安局批準，送安康醫(yī)院監(jiān)護治療；……縣（市）區(qū)政府所在轄區(qū)內(nèi)精神病醫(yī)院設(shè)置安康病房，受治經(jīng)大連市公安局批準的肇事肇禍精神病人?！?996年10月1 日實行的《中華人民共和國行政處罰法》第九條規(guī)定：‘……限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定’。所以《條例》作為地方性法規(guī)，制定的限制人身自由的條款是無效的。被告依據(jù)無效的《條例》將原告送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療，也是違法的。《中華人民共和國民法通則》第十七條規(guī)定：‘無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人，（一）配偶，（二）父母，（三）成年子女……對擔任監(jiān)護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在親屬中指定……’。原告有監(jiān)護人是無可爭議的，被告作為原告單位在未經(jīng)征得原告監(jiān)護人的同意，私自變更監(jiān)護人，本身就是違法，將原告送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療，更是違法的。但被告稱將原告送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療，屬于其內(nèi)部行為，本院予以維持。為了維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護當事人的合法權(quán)益，故依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條（一）項之規(guī)定，判決如下：維持被告普蘭店市公安局1998年3月2日將原告韓振璽送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療的行政行為。
……
從頭看到完，不禁覺得這份判決書很是蹊蹺。法院對案件事實作了認定，并對法律關(guān)系進行了分析和認定，指出被告的一序列行為都是違法的，在判決結(jié)論做出之前，似乎一切都是對原告有利的，但在最后的要害關(guān)頭，法官以一百八十度的大轉(zhuǎn)彎來了一個“但書”，認為被告的行為屬“內(nèi)部行為”，“予以維持”，判決原告敗訴。對此，我將按以下的順序進行一番分析，以期能得出自己對本案的一些看法。
一．被告普蘭店公安局行為的性質(zhì)
法院認為被告的行為屬“內(nèi)部行為”，同時在判決書的最后“維持……的行政行為”，對此我們怎么認識呢？行政主體的所有行為，包括法律行為和事實行為，其中法律行為包括行政法律行為和民事法律行為，行政法律行為又包括內(nèi)部行政行為 和外部行政行為。按照目前學界和實務(wù)界的一致認識，受行政法調(diào)整的只是外部行政行為，即行政主體運用行政權(quán)對行政相對人做出的影響行政相對人權(quán)利義務(wù)
的法律行為。內(nèi)部行政關(guān)系主要是指上下級行政機關(guān)之間的關(guān)系和行政機關(guān)與國家公務(wù)員之間的關(guān)系，其中后者主要涉及錄用、退休、辭職、工資、福利等特殊勞動關(guān)系，考核、晉升、絳職、調(diào)動、獎處等職務(wù)關(guān)系和公務(wù)員的崗位分配、工作安排、工作請示報告等一般工作關(guān)系。顯然，普蘭店市公安局韓振璽送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療的行為，不屬于一般工作關(guān)系的范疇。如果說比較牽強地聯(lián)系到特殊勞動關(guān)系、職務(wù)關(guān)系的話，也這可能有兩種考慮：一是普蘭店市公安局作為原告的所在單位以監(jiān)護人的身份對其進行監(jiān)護治療；二是原告因職務(wù)上違犯紀律而受到內(nèi)部處分。我們從判決書中可以看出，原告即使是確實患有精神疾病，也并不是在工作當中或者因工作的原因患病的，和其職務(wù)、工作沒有關(guān)系，而被告明確指出原告是“擾亂辦公秩序”、“妨礙公務(wù)”，違反了治安管理秩序，因此才根據(jù)《人民警察法》和《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》采取措施的。這里被告明顯是以行政主體的身份行為的，原告也是處于行政相對人的地位上，并不屬于特殊勞動關(guān)系中的情況。另外原告不是因職務(wù)上的事項違法違紀，被告采取的措施已經(jīng)涉及公民的人身自由，顯然不是內(nèi)部行政處分。所以，被告的行為并不屬于以上所說的內(nèi)部行政行為。
另外，法院在法律分析過程中提及行政處罰法，又似乎是認為被告的行為是行政處罰。我們知道，行政處罰是指行政主體對行政相對人違反行政管理秩序的行為做出的有關(guān)人身的、財產(chǎn)的或者其他形式的法律制裁。行政處罰的一個顯著特征是其強烈的制裁性，目的`在懲戒和教育違法者。本案中，原告確實有違反行政管理秩序的行為，但被告是在懷疑其有精神疾病的情況下，經(jīng)過司法醫(yī)學鑒定而將其送往大連市安康醫(yī)院進行精神病監(jiān)護治療的，并不是基于行政職權(quán)以懲戒為目的而對其進行法律制裁的，因此不屬于行政處罰。
我們認為，被告的行為屬于強制治療——行政強制的一種。從廣義上說，行政強制是指行政機關(guān)為維護社會秩序，預(yù)防危害社會事件的發(fā)生，制止與消除危害社會事件的擴大和繼續(xù)存在，或者是為執(zhí)行業(yè)已生效的具體行政行為，而采取的強制性的具體行政行為，包括非執(zhí)行性的強制性措施與執(zhí)行性的強制措施。狹義的行政強制行為一般僅指非執(zhí)行性的強制性措施，包括即時強制、行政調(diào)查中的強制及其它一般性行政強制措施，其主要目的不在于懲罰、制裁，而是為預(yù)防或制止危害社會行為、事件的發(fā)生。雖然其也是對公民人身自由或財產(chǎn)的一種限制，但畢竟不同于行政處罰。強制治療主要是針對傳染性疾病患者、吸毒者和精神疾病患者的。本案中，被告是根據(jù)司法醫(yī)學鑒定認定原告為精神病人而采取精神病監(jiān)護治療措施的，其行為是否合法有效我們暫先不予考慮，但其行為性質(zhì)是屬強制醫(yī)療無疑的。
二．被告普蘭店公安局的行為主體資格
公安機關(guān)是行政機關(guān)是肯定無疑的，雖然也有觀點認為公安機關(guān)在刑事偵查中同時也是司法機關(guān)，但此案顯然不涉及刑事司法，普蘭店市公安局是以行政機關(guān)的身份做出行為的。根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機關(guān)的任務(wù)是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動。該法第７條還規(guī)定：“公安機關(guān)的人民警察對違反治安管理或者其他公安行政法律、法規(guī)的個人或者組織，依法可以實施行政強制措施、行政處罰?！标P(guān)于行政強制措施（非執(zhí)行性行政強制），《人民警察法》第９、１４、１５和１７條均有規(guī)定。此外，《治安管理處罰條例》、《海關(guān)法》、《戒嚴法》、《集會游行示威法》及其實施條例、有關(guān)強制性教育改造行政措施的法律法規(guī)也有相關(guān)規(guī)定。由此可見，公安機關(guān)是可以實施行政強制行為的一般行政主體。就有關(guān)精神病人的強制治療措施而言，法律中只有《人民警察法》第十四條有較為明確的規(guī)定：“公安機關(guān)的人民警察對嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護性約束措施。需要送往指定的單位、場所加以監(jiān)護的，應(yīng)當報請縣級以上人民政府公安機關(guān)批準，并及時通知其監(jiān)護人。”除此之外就是有立法權(quán)的各地方的立法機關(guān)制定的一些地方性法規(guī)，比如本案中提到的《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》。強制治療無疑是一種限制公民人身自由的行政強制措施，按照《立法法》第八條的規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)都無權(quán)規(guī)定。由于我國目前行政強制法制還不完善，我們可以認為，作為法律的《人民警察法》已經(jīng)做出了關(guān)于精神病人強制治療的規(guī)定，關(guān)于其具體實施和程序等規(guī)定，只要地方性法規(guī)的規(guī)定不同上階位法相沖突，沒有違反行政法的基本原則，是可以適用的。
對精神病人，尤其是肇事、肇禍精神病人的監(jiān)護、治療和管理，關(guān)系到社會秩序、人民生命財產(chǎn)安全和精神病人的合法權(quán)益。按照《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護人、家屬或其所在單位，精神病人住所地的居民委員會、村民委員會以及衛(wèi)生、公安、民政部門，應(yīng)加強對精神病人的治療、監(jiān)護和管理，預(yù)防精神病人肇事、肇禍。對精神病人的治療、監(jiān)護和管理是監(jiān)護人及相關(guān)單位組織的義務(wù)，但鑒于監(jiān)護人的人身關(guān)系屬性，我們應(yīng)當認為這些也是監(jiān)護人（主要是精神病人的親屬）的權(quán)利，尤其是強制治療涉及公民人身自由，更應(yīng)當尊重家屬的意見，嚴格遵循法定程序。條例中規(guī)定的肇事精神病人和肇禍精神病人是不同的概念，前者是指不能辨認或者不能控制自己行為而違反治安管理處罰條例后果較重的精神病人，后者則是已經(jīng)達到違反刑法和其他嚴重危害社會治安的程度，因此對其應(yīng)有不同對待。對肇事的精神病人，應(yīng)由其監(jiān)護人、家屬送醫(yī)院診治，拒不送往醫(yī)院診治的，由其住所地公安機關(guān)強制送往衛(wèi)生部門所屬醫(yī)院診治；對肇禍的精神病人，必須由精神病醫(yī)院強制治療。
在本案中，即使我們暫先不考慮司法醫(yī)學精神病鑒定的合法性和有效性，假定原告為精神病人，其行為也僅僅構(gòu)成“肇事”，對其監(jiān)護、治療和管理首先應(yīng)由其監(jiān)護人負責。而按照法律關(guān)于監(jiān)護人確定的一般原則，監(jiān)護人首先應(yīng)當是配偶、父母和成年子女等近親屬。本案中，顯然普蘭店市公安局無論是作為原告“所在單位”還是“當?shù)毓矙C關(guān)”，都沒有資格“搶先”作為原告的監(jiān)護人。所以，普蘭店市公安局只能是作為行政主體，基于法定職權(quán)來處理對精神病人的監(jiān)護、治療和管理等相關(guān)事宜。
三．關(guān)于精神病醫(yī)學鑒定的性質(zhì)及相關(guān)行政確認行為的可訴性探討
本案中，被告對原告采取強制治療措施的前提和基礎(chǔ)是大連市精神疾病司法醫(yī)學鑒定組做出的司法醫(yī)學鑒定。因此我們先要認識清楚精神病醫(yī)學鑒定的性質(zhì)。司法精神病學鑒定指運用臨床精神病學、法學的理論和技術(shù)，就案件中的被告或其他訴訟參與人的精神狀態(tài)所進行的鑒定，鑒定的主要內(nèi)容涉及刑事責任能力、民事行為能力、訴訟能力、作證能力、性自我防衛(wèi)能力、受處罰能力等。它是在司法活動當中為訴訟提供相關(guān)人員的行為能力、責任能力的證明的活動，鑒定的結(jié)論可以作為法定證據(jù)。本案中的精神病醫(yī)學鑒定不是發(fā)生在訴訟中，而是行政機關(guān)在治安管理活動中為確定行政相對人的精神狀態(tài)而申請司法醫(yī)學鑒定機構(gòu)進行的鑒定。目前我國的法醫(yī)學鑒定體制很不完善，司法活動當中的司法醫(yī)學鑒定相對有一定的規(guī)范調(diào)整，行政執(zhí)法當中的則很不規(guī)范。比如，對有肇事行為的可疑精神病人，須經(jīng)
兩名以上精神病科專業(yè)醫(yī)生（其中至少一名應(yīng)是主治醫(yī)師以上）診斷，確認是精神病人的，才能予以強制住院治療。這里的“診斷確認”屬于什么性質(zhì)呢？是具有法律意義的“確認”，還是僅僅作為行政機關(guān)采取措施的事實證據(jù)？如果是僅作為證據(jù)，那么行政機關(guān)據(jù)此作出行政行為是否意味著其中有一個采用該證據(jù)從而確認某種法律事實或者法律關(guān)系的過程呢？
本案中普蘭店市公安局“申請”大連市精神病司法醫(yī)學鑒定組作出鑒定的行為又屬于什么性質(zhì)呢？從判決書中可以看到“該鑒定組接受了被告的委托”這樣的用語，我們似乎可以認為法院并沒有把該鑒定視為直接具有法律意義的認定。由于精神病醫(yī)學鑒定涉及公民的法律行為能力和責任能力的認定，從而行政主體據(jù)此作出的行為都會影響到公民的權(quán)利義務(wù)，因而這種認定往往具有法律上的效果。如果作出這種認定行為的主體是行政主體，則我們認為該行為屬于行政確認行為。按照行政法的一般理論，行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，給予確認、認定、證明（或者否定）并予以宣告的具體行政行為。本案中，公安機關(guān)顯然是行政主體，而大連市精神病司法醫(yī)學鑒定組的主體性質(zhì)則不太清楚。但是，即便如此，既然普蘭店市公安局“申請”大連市精神病司法醫(yī)學鑒定組作出鑒定，不管鑒定組作出鑒定的行為屬于何種性質(zhì)，只要具有公安局據(jù)此確認被鑒定人為精神病人的行為，我們就可以認定這當中必然存在一個行政確認行為。如果沒有這個“中間行為”，公安局就不能從法律上認定被鑒定人為精神病人，其接下來采取的行政強制行為就沒有法律依據(jù)，這顯然是不符合法治要求的。當然，對精神病人的認定中的行政確認行為同交通事故和火災(zāi)原因的認定中的情況很相似，是一種特殊性質(zhì)（技術(shù)鑒定性）的行政確認行為，或者說是一種準行政確認行為。因為精神病醫(yī)學鑒定本質(zhì)上屬于技術(shù)鑒定，是對客觀事實的認定，但經(jīng)過“法律的加工”，即在技術(shù)鑒定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過行政主體依行政職權(quán)加以認定從而確認某種法律事實或者法律關(guān)系，它就成為了一種具體行政行為。需要強調(diào)的是，這里我們不是認為精神病醫(yī)學鑒定屬于行政確認行為，而是說行政主體據(jù)此鑒定作出行政行為的過程當中從法律上說存在著一個行政確認行為。這里，精神病醫(yī)學鑒定＋行政主體的確認，就構(gòu)成了一個行政確認行為。所以，有關(guān)肇事肇禍精神病人監(jiān)護治療的條例規(guī)定，受害人、肇事人和他們的家屬對“診斷結(jié)果”提出異議的，可向有關(guān)精神病司法醫(yī)學鑒定領(lǐng)導小組申請“復(fù)核”。這里的“復(fù)核”是不是行政復(fù)議呢？我們目前難于搞清楚，但是，由于行政確認行為的存在，有關(guān)當事人當然可以通過復(fù)議或者訴訟渠道提出自己的異議。
一般情況下，首先有行政確認行為，然后行政機關(guān)才能據(jù)以作出有關(guān)處理決定。按照現(xiàn)代法治國家的要求，政府的每一個行政行為都應(yīng)符合法律規(guī)定；只要法律沒有明確將有關(guān)行為排除在司法審查的受案范圍之外，法院就有權(quán)對其進行審查。所以，行政確認行為應(yīng)當是在行政訴訟管轄范圍之列的。當然，對純粹的精神病醫(yī)學鑒定，并不存在可訴性的問題。但是，由行政確認行為的特殊性決定，司法機關(guān)的司法審查也有其特殊性。行政確認是對事實或法律關(guān)系的證明，并不是作出一個決定，因而不存在適用法律的問題；由于是確認而非決定，無權(quán)確認的機關(guān)或主體作出的確認，對當事人或其他決定而言都沒有羈束力，因而也不存在主體是否合法的問題；行政確認是否違法，只能從程序方面審查。因此，法院代替行政機關(guān)對事實進行判斷，只能夠?qū)ζ溥M行認定的過程、所履行的程序和其認定的動機方面進行合法性審查。涉及具體的技術(shù)性問題，法院則不應(yīng)當輕易介入這是對法院就行政行為進行審查必然要求的一個界限。從行政訴訟的判決形式來說，對行政確認行為進行審查，應(yīng)當是形式審。審查之后，法院不能代替行政機關(guān)重新作出認定，只能判決該確認行為違法從而予以撤銷，或同時責令行政機關(guān)重新作出新的確認行為。
四．就本案中的程序及其它相關(guān)問題的分析
本案中，原告的有關(guān)行為違反治安管理秩序，這是沒有異議的。被告作為公安機關(guān)，是有權(quán)力依照其職權(quán)采取相關(guān)處理措施的，同時這也是其職責所在。由于原告有患精神病的嫌疑，被告向大連市精神病醫(yī)學鑒定組“申請”鑒定，然后以鑒定結(jié)論作出處理，做法是適當?shù)?。但是，無論這里的鑒定，還是以鑒定作出的行政行為，都必須按照法律的規(guī)定，嚴格遵循有關(guān)的程序要求。本案中，大連市精神病司法醫(yī)學鑒定組未經(jīng)鑒定委員會授權(quán)，對無卷宗、案由、案號的案件當事人作出鑒定，鑒定書也未經(jīng)鑒定人簽章，明顯違反了必要程序。法院根據(jù)對其程序?qū)彶榈慕Y(jié)果，認定其違反程序無效，并沒有直接對鑒定內(nèi)容作出任何審查，即只是進行了形式審，是正確的。被告沒有對原告及其家屬宣布鑒定結(jié)果，沒有告知其相關(guān)權(quán)利，也沒有報上級公安機關(guān)批準，就對原告采取了強制治療措施，并且未給原告及其家屬下達任何法律手續(xù)和文書，對被告家屬要求重新鑒定和變更監(jiān)護人的申訴未給予任何答復(fù)，其一序列行為都嚴重違反程序，是非法的。對此，法院也基本上作出了正確判斷。另外，即使是原告確屬精神病人，其行為依法律僅構(gòu)成“肇事”，公安機關(guān)不能直接對其采取強制治療措施，而應(yīng)當責成其監(jiān)護人履行監(jiān)護義務(wù)。按照法律對確定監(jiān)護人的規(guī)定，本案中原告的家屬并沒有放棄監(jiān)護人資格的任何表示，被告顯然無權(quán)強行變更原告的監(jiān)護人，其做法也是違法的。對此，法院了作了正確認定。但是，法院在最后判決的時候以被告行為屬內(nèi)部行為為由，維持其“行政行為”。前文已經(jīng)分析過，被告的行為不是其內(nèi)部行為，而是具體行政行為，法院的這種判斷明顯是錯誤的。并且即使是撇開這個錯誤不談，既然已經(jīng)認定該行為屬內(nèi)部行為，就不屬于行政訴訟管轄的范圍，法院為什么不駁回原告起訴而又受理還作出判決呢？這是蹊蹺之一。不過更蹊蹺的是，法院在經(jīng)正確判斷認定被告的一序列違法行為之后，卻以一個莫須有的理由判原告敗訴。
在本案中，法院將被告的行為性質(zhì)搞錯，認為是行政處罰，這一點前文也作過分析。須要說明的是法院對《大連市監(jiān)護治療管理肇事肇禍精神病人條例》的評價。判決書中稱：“《條例》作為地方性法規(guī)，制定限制人身自由的條款是無效的”。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，這種認識顯然是正確的。但是，根據(jù)我國現(xiàn)有的司法制度，法院是不能對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)進行司法審查的，甚至對部委規(guī)章、地方政府規(guī)章也不能直接認定其違反上位法而無效。這是我國立法機關(guān)（人大）之上觀念下的產(chǎn)物，其局限性是明顯的，在此不做詳細分析。既然在現(xiàn)有體制下法院無權(quán)進行此類司法審查，作為基層法院的普蘭店市法院當然無權(quán)對大連市人大常委會制定的地方性法規(guī)做出其條款無效的認定。當然，我無意于對這幾位法官的“違法性探索”提出批評，甚至對敢于向不合理的現(xiàn)有體制進行探索性突破的舉動應(yīng)當給予充分肯定。
在這份判決書的錯誤有許多種可能的原因，但在其蹊蹺之處的背后，恐怕也不能排除存在其他背景，這又可以給我們一些其他的聯(lián)想和思考了。都說司法是社會公正的最后一道防線，也是社會穩(wěn)定的調(diào)節(jié)器，但實際上并不是那么簡單。這份判決書大半部分是在“為原告說話”，指出了被告的一序列“不是”，到最后關(guān)頭卻翻手為云覆手為雨又來一個大轉(zhuǎn)折，我們有理由懷疑法官們一定是有說不出的苦衷，在來自強勢的壓力下，他們自己甚至法院本身也無力擺正法律的位置。其間的
微妙之處給我們展示了司法的尊嚴和法律的理性在中國法制現(xiàn)實中遭遇的尷尬——只要司法沒有獨立，法院就難于充當起公正的裁判者和監(jiān)督者的角色，社會公正就還不可預(yù)期。
原載《行政與法制》2003年第6期